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        1. 学术前沿

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          互联网平台用工劳动关系认定

          葡京娱乐平台:谢增毅
          434
          2019/3/11

          作者简介

          谢增毅,中国社会科学院法学研究所研究员

          文章葡京娱乐平台

          《中外法学》2018年第6期。


          摘要:

          传统劳动关系概念和剖断理论突出人格从属性和经济从属性,该理论重要以工业化时代的工厂劳动关系为模型。由于平台用对象有很多新特点,劳动关系理论在互联网平台用工背景下遭受了巨大年夜挑衅;但传统劳动关系概念和剖断标准具有较强的谈情和适应性,并非完全过时,仍可包涵网络平台用工关系。与此同时,为适应网络平台用工的新特点,劳动关系的剖断办法须要响应改进。对网络平台用工劳动关系的认定,应根据不合平台和不合类型工人的实际用工特点,综合推敲个案全部事实进行具体分析,加倍重视本质从属性,推敲平台工人工作时光和收入葡京娱乐平台,和社会保护的须要性等身分。由于网络平台用工的复杂性和差别性,我国今朝临时没必要针对网络平台工人的身份制订专门规矩,可经过过程最高人平易近法院出台司法解释来界定劳动关系的概念及剖断身分。除劳动法外,还应完美社会保险制度和网络平台监管束度等,多角度保护网络平台工人的权益。

          关键词:劳动关系、互联网平台、平台工人、劳动关系认定


          当前我国共享(分享)经济成长迅猛。据统计,2017年我国共享经济市场交易额约为49205亿元,比上年增长47.2%。2017年我国共享经济平台企业员工数约716万人,比上年增长131万人。2017年我国参与共享经济活动的人数逾越7亿人,比上年增长1亿人阁下。参与供给办事者人数约为7000万人,比上年增长1000万人。[1]由于共享经济平台企业员工,和参与供给办事者人数宏大年夜且急剧增长,共享经济所触及的劳动法问题极其重要。

          关于共享(分享)经济的概念,2017年国度成长改革委等部份宣布的《关于促进分享经济成长的指导性看法》指出,“分享经济在现阶段重要表示为利用网络信息技巧,经过过程互联网平台将分散资本进行优化设备,进步利用效力的新型经济形态。”[2]可见,互联网平台是共享经济的重要技巧特点。[3]也有研究认为,比拟“合作经济”(collaborative economy)、“共享经济”(sharing economy)等提法,“平台经济”(platform economy)是对这一新业态最为“客不雅”的描述。[4]为突出网络平台的地位和互联网平台企业在共享经济用工中的主体地位,本文利用“互联网平台用工”的提法。[5]当前我国互联网平台成长敏捷,不合平台的贸易模式和用工情势也不雷同。有学者将平台经营模式和用工情势分为“平台自营模式”“信息办事模式”“新型共享模式”“多元混淆模式”四种模式。[6]本文将以“新型共享模式”和“多元混淆模式”为主,兼顾其他模式,并以公众较为熟悉的交通出行、餐饮外卖等网络平台为例阐述平台用工的劳动关系认定问题。

          由于共享经济办事供给者人数极其宏大年夜,且数量仍在急剧增长,加上平台用工情势复杂灵活,若何保障网络平台办事供给者的权益,成为一个复杂而重要的课题。理论上,平台办事供给者与平台是否是建立劳动关系,这一群体是否是受劳动法保护,传统的“劳动者”概念或“劳动关系”判定标准是否是已过时等问题,是劳动法应予以应对的关键议题。实践中,劳动关系认定也是与互联网有关的劳动争议案件的核心问题。例如,2015年至2018年第一季度,北京市朝阳区人平易近法院共受理互联网平台用工劳动争议案件188件,个中61.2%的案件,从业者请求确认劳动关系;在审结的171件案件中,逾越84%的案件两边对是否是建立劳动关系存在争议。[7]在美国,今朝与共享经济有关的劳动争议问题也重要集中在平台工人是劳动者(雇员)照样自力承包人(independent contractors)问题上。[8]从我国典范案例看,由于平台用对象体情势其实不雷同,加上劳动关系的判定标准较具弹性,司法实践对平台用工劳动关系的认定其实不同一。整体上看,今朝网络平台办事供给者这一群体尚游离于劳动法保护范围之外,大年夜部份平台工人还没有取得劳动法的保护。是以,急切须要分析网络平台用工的司法性质,反思传统的劳动关系判定标准是否是科学公道,从而为网络平台办事供给者供给给有的保护。对此问题的研究不但事关劳动法治完美,也是促进共享经济健康成长和加强和改良平易近生、完美社会保障制度的重要内容。

          一、传统劳动关系概念和剖断理论的核心及重要特点

          (一)传统劳动关系概念和剖断理论的核心

          劳动关系的概念及其判定标准是劳动法上经典而永久的话题,是劳动法理论和制度的逻辑出发点。网络平台用工劳动关系的剖断也应从传统劳动关系标准理论谈起。通说认为,从属性是劳动法所调剂的劳动关系和保护对象——劳动者(雇员)的根本特点。史尚宽师长教师认为,“劳动法(亦称劳工法)上之劳动契约(Arbeitsvertrag)谓当事人之一方对他方在从属的关系,供给其职业上之劳动力,而他方给付待遇之契约,乃为特种之雇佣契约,可称为从属的雇佣契约(Sogabh?ngiger Dienstvertrag)”。[9]根据该定义,劳动契约的本质属性在于雇员的从属性。关于劳动关系内涵,欧陆国度和英美法系国度比较接近。德国粹者广泛认为,“雇员是指基于私家合同,处于‘人格从属’关系中,而有义务为他人工作的人”“这一准则的核心要素是人格从属性”。[10]人格从属性包含两个特点,即雇员融入了雇主的组织及在雇主指示下工作。人格从属性强调劳务供给者在工作时光、工作地点、工作内容和具体实施方法方面都服从劳务受领者的指示。[11]在德国,判定从属性须要综合推敲各方面身分。德国粹者指出,一开端就确立一个可以证实所有劳动关系存在的标准是弗成能的,相反,劳动关系的存在依附于“整体画面”(overall picture)。根据判例法,在认定人格从属性的多重标准中,没有任何单一标准是弗成或缺的。[12]

          在美国,劳动关系的判定和雇员(劳动者)身份的认定重要有两个别系。第一个别系是1935年《国度劳动关系法》所利用的通俗法标准。这一标准重要葡京娱乐平台于通俗法的主仆关系和侵权义务规矩。该标准强调一方控制(control)或有权控制另外一方供给办事的工作细节。假设一方享有对另外一方的控制,则两边存在雇主和雇员的劳动关系,假设缺乏控制的存在,劳务供给方则是自力承包人。在判定劳务供给者是雇员照样自力承包人时,须要推敲的身分包含:①雇用方对工作细节控制的程度;②小我从事的是否是为特定的职业或营业;③职业的种类;④特定职业所需的技能;⑤哪一方供给对象;⑥雇用的时长;⑦待遇的付出方法,计时照样计件;⑧工作是否是是雇主惯例营业的构成部份;⑨当事人是否是定为他们成立了劳动关系和⑩雇主是否是从事贸易。根据该标准,没有任何一项身分是决定性的,劳动关系判定须要综合推敲所怀孕分。然则,雇主的控制程度是最重要的身分,雇主控制的程度非指实际的控制,而是指有权控制的程度。[13]

          劳动关系判定和雇员(劳动者)身份认定的另外一个别系是1938年《公平劳动标准法》确立的标准。该法触及最低工资、加班补偿标准、童工限制、同等工资等待遇规矩。该法对雇员的定义比通俗法更加宽泛。根据该法,雇员是指“被雇主雇用的任何人”,[14]雇主是指“直接或间接地为了与雇员相对应的雇用方的好处而行事的任何人”,[15]而雇用则是“遭受或许可工作”(suffer or permit to work)[16]。法院根据该成文法的规定,在实践中构成了多重身分的所谓“经济实际标准”(economic reality test)。在判定雇员身份时平日须要推敲以下身分:

          ①雇主控制的程度;②雇主和雇员对设备和材料投资的程度;③雇员经过过程治理技能分享利润和承当损掉的机会;④工作所需的技巧和主动性;⑤两边关系的持久性;⑥雇员所供给的办事是雇主营业弗成瓜分的一部份的程度。[17]可见,“经济实际标准”和上述通俗法标准所需推敲的很多身分是重合的。“经济实际标准”终究的推敲身分是工人事实上为了本身的营业工作,照样在经济上依附于其他人的营业。和上述通俗法标准一样,在判定劳动关系是否是存在时,工人和雇主两边关系的所有相干事实都应当推敲。[18]

          从大年夜陆法系的典范代表德国和英美法系的典范代表美国关于劳动关系和雇员认定标准的理论看,二者的内容和重要原则是根本一致的。德公法强调人格“从属性”,是从雇员相对雇主的地位来描述的,即雇员必须接收雇主的指示、治理,响应地,雇主也有权对雇员施加“控制”;美公法强调“控制”,是从雇主相对雇员的地位来描述的,从相反角度看,由于雇主对雇员有权施加控制,雇员相对雇主也具有“从属性”。固然,“从属性”和“控制”标准须要推敲的身分有所差别,相较而言,美国经过过程判例供给了更加具体的考量身分。

          (二)传统劳动关系剖断标准理论的重要特点

          从德国和美国劳动关系理论可以总结出劳动关系和雇员剖断标准的重要特点,熟悉这些特点则是分析若何认定互联网时代劳动关系的重要基本。

          第一,劳动关系概念是以上世纪初工业化时代的劳动关系特点为原型的。劳动关系及从属性概念重要建立在工业化时代,以传统工厂为根本模型构成和成长的。20世纪初,欧美重要国度工业化程度已逐渐进步,传统工厂中,工人在固准时光、地点工作,接收雇主指示治理,这是劳动关系及“从属性”理论的重要模型。从立法看,德国于1896年颁布了《平易近法典》,但起先《平易近法典》关于雇佣合同的规定是异常守旧的。《平易近法典》对解雇保护、工厂代表等概念“一窍不通”。[19]《平易近法典》的不完全,导致了学术界测验测验依附其他制订法去弥补司法马脚。例如,菲利普·洛特玛在其两卷本的《德意志帝国私法中的劳动合同》一书中(1902、1908年版)描述了从依附性(从属性)劳动中产生的司法问题。当时,劳动法作为依附性劳动的特别法的不雅念还没有构成。[20]上世纪初,最广泛、最典范的雇员是工厂里的工人,根本都属于贫苦无产阶层,完端赖出卖劳动力来供养本身和家人,工作是他们唯一的经济葡京娱乐平台,所以帝国劳动法院曾认为劳动关系的核心特点应当是“经济从属性”。[21]可见,从属性的概念也是从那时起开端遭到法院的存眷。德国粹者也指出,魏玛时代不但是集领会谈制度敏捷成长的时代,也是现行德国劳动法根本概貌得以构成的时代。[22]是以,作为德国劳动法核心概念的从属理论也是上世纪初出现并赓续成长的,类似地,美国的控制标准和经济实际标准理论也确立于20世纪上半叶。如前述,“控制标准”理论葡京娱乐平台于通俗法的主仆关系和侵权义务规矩,1935年《国度劳动关系法》所利用的正是通俗法的标准;“经济实际标准”则是根据1938年《公平劳动标准法》确立的标准。概言之,由于劳动关系理论重要确立于上世纪上半叶,而劳动关系和实际中用工情势复杂多样且赓续成长变更,因此传统劳动关系的判定理论和办法在当今时代特别是网络时代弗成避免地遭受挑衅。

          第二,劳动关系的判定标准具有相当的弹性。由于实际中劳动关系复杂多样,在司法上难以具体、明白界定劳动关系的概念和判定办法,是以,立法或判例规矩对劳动关系一般仅供给相对抽象的概念和原则。不论是德国“从属性”理论,照样美国“控制”标准或“经济实际”标准,不但概念本身富有弹性,响应的判定身分亦是复杂多样,且存在理论上的争议。以“从属性”为例,其常常被分化为“人格从属性”“经济从属性”和“组织从属性”,但因对三个从属性的界定不清和知道不合,导致对三个“从属性”之间关系的熟悉纷乱。[23]例如,有将“经济从属性”和“人格从属性”并列;[24]有认为“经济从属性”仅是劳工从属性的重要特点,而非必定;有认为“组织从属性”应当与“人格从属性”并列,否决将组织从属性涵盖在人格从属性范围内;[25]也有德国粹者认为,组织从属性只是从人格从属性推导得出的,其实不具有自力性;[26]还有认为,“组织从属性完全可认为人格从属性及经济从属性所接收”[27]:对从属性和包含身分的知道可谓见仁见智。美国粹者Miriam Cherry也指出,雇员的判定标准在任何情况下都具有明显弹性,即使在比较明白的情况下。[28]欧洲学者经过过程考察欧洲部份国度劳动关系的定义也指出,一国对劳动关系的定义总是相当“开放和灵活的”(open ended and flexible)。[29]固然,劳动关系概念和判定标准的弹性,其实不料味着其缺乏核心要素。例如,德国的从属性理论强调“人格从属性”这一本质特点。德国帝国劳动法院曾认为劳动关系的核心特点应当是“经济从属性”,后来逐渐熟悉到,经济从属性既不是认定劳动关系的须要条件,也不是充分条件。是以,帝国劳动法院更正了本身的不雅点,提出辨别一般的雇佣合同和劳动合同的关键应当看劳务供给方是否是对劳务受领者有“人格从属性”。[30]

          第三,劳动关系概念和理论具有很强的适应性。不论是德国“从属性”理论照样美国“控制”理论,固然经历了约一个世纪,但其核心要义并没有本质变更。究其缘由,一是这些理论本身揭露了劳动关系与其他平易近事关系,特别是承揽、一般雇佣关系的本质差别,二是这些概念和理论本身具有很大年夜的弹性和包涵性。法官可以在司法实践中赓续成长和完美。正是劳动关系概念的弹性和包涵性,使其具有旺盛的生命力。是以,不论是大年夜陆法系照样英美法系,有关劳动关系剖断的规矩主如果判例法,成文法一般只有异常原则的界定,鲜有国度在成文法中对劳动关系进行具体而明白的界定。德国也是在2017年才将劳动关系的概念纳入平易近法典。即使如此,德公平易近法典中劳动合同的概念仍比较原则化,主如果对以往判例规矩的总结。[31]

          第四,劳动关系认定存在较大年夜的不肯定性。德国、美国的理论都强调个案中需综合推敲全部事实和所怀孕分,并且都强调没有任何单一身分是决定性或弗成或缺的。是以,劳动关系的剖断成果常常难以猜想,因人而异,存在较大年夜的不肯定性。美国粹者指出,虽然《公平劳动标准法》确立的经济实际标准比通俗法的标准加倍聚焦于工人是否是经营自力的营业,但很难猜想多重身分标准利用的成果,由于决定的作出者或许比利用的标准加倍重要。[32]劳动关系认定的复杂性和不肯定性,对法官提出了更高请求。固然概念和理论的抽象使案件的成果较难猜想,也面对裁判不同一的风险,但也为个案更公道的处理供给了可能。

          综上,由于劳动关系标准理论具有上述特点,一方面使其在互联网时代特别是网络平台用工背景下面对挑衅和与实际的张力;另外一方面由于其本身的弹性和适应性,又具有了很强的适应情势变更的调刚才能。

          二、互联网平台用工的劳动关系剖断实践及面对的挑衅

          (一)美德两国劳动关系剖断的实践及面对的挑衅

          网络平台用对象有很多有别于传统用工情势的特点,并且实际中出现了很多诉讼和胶葛。美国、德国的平台经济走活着界前列,有关网络平台用工的争议案件较多并广受存眷,对其实践的考察于我国具有重要参考价值。

          截至今朝,美公法院并没有一般性地确立平台工人的“雇员”地位。在美国,近期影响较大年夜的是2015—2016年Uber和Lyft两家交通出行平台公司在加州的案件,即O’Connorv. Uber和Cotterv. Lyft案。[33]在这两个案件中,法官留意到公司在向花费者的广告中直接宣称本身是运输体系(transportation systems)或供给按需出行办事(on-demand ride services)。关于司机身份,两个案件的法官都认为,相干的司法身分存在两个指向——一些身分指向司机的雇员身份,一些身分指向司机的自力承包人身份。在Uber案中,法官的分析集中在按照加州司法Uber是否是对实现预期成果的方法进行控制。Uber公司主意司机可以自行决定工作量的若干,但法官认为司机的这项自由其实不克不及清除雇员的身份,而更相干的是Uber对司机工作(onduty)过程的控制。法官重要审查公司对司机的指导(包含着装和对顾客的行动)和对司机遵守指导情况的监督。经过过程客户对司机的评分制度,法官发明Uber司机供给的每次出行办事都遭到顾客的监督,并且Uber的利用数据可以对司机行动进行及时监督。公司对司机应遵守的规矩进行全时监督的程度,注解Uber对司机履职的方法办法(mannerandmeans)享有很大年夜程度的控制。[34]2016年Uber案的诉讼两边杀青赔付1亿美元,但没有明白雇员身份的和解筹划,法官以该筹划其实不“公平、充分和公道”为由没有同意该筹划。[35]在Uber案件中,法官Edward Chen表达了已有劳动关系判定标准存在问题的看法,他指生产生传统的劳动关系判定标准的经济模式和新的“共享经济”有很大年夜不合,将传统标准实用于Uber的贸易模式带来了巨大年夜挑衅。传统标准所包含的很多身分在新的背景下显得过时,别的一些存在于现行经济实际的身分并没有被现有标准所明白涵盖。或许,立法机关或上诉法院可以在新经济的背景下改良或修改现有标准。可以想象,立法机关将为新的“共享经济”制订新规矩。[36]

          在Lyft案中,法官认为,一旦司机选择了为Lyft公司工作,Lyft对司机若何工作保存了相当程度的控制。公司向司机发出了肯定的指导,保存了对背背规矩的司机处罚的权力,并且公司有权根据办事条目禁止司机进入平台,另外,司机的工作整体融入Lyft公司的营业,没有司机公司没法生计,并且为Lyft工作所需的驾驶无需特别技巧,这和自力承包人平日应具有的技能不合。但同时,一些身分将司机指向了自力承包人身份:司机享有工作频次和工作时光的灵活性,可以选择在城市的哪些地区接收定单,在驾驶过程当中极少与公司治理层沟通,两位原告司机都不是全职供给驾驶办事,并且Lyft公司也不是他们收入的重要葡京娱乐平台。2016年2月,两边杀青了1225万美元的和解协定,但法官认为数额太低没有同意,而后两边杀青了2700万美元的和解协定,法官于2016年6月同意了该和解协定。[37]在葡京娱乐网址件中,法官Vince Chhabria暗示现行劳动法过时的不雅点被广为援用。他指出,加州法院在20世纪成长起来的雇员身份认定标准在解决21世纪面对的问题上援助甚微:一些身分指向一个偏向,一些身分指向另外一个偏向,一些身分含糊其词。或许,Lyft的司机整体上应当被认为是一种“新类型”的工人,须要别的一套保护。由于缺乏立法参与,加州已过时(outmoded)的判定雇员身份的标准将延续利用,但这一标准没法供给清楚答案。[38]

          不雅察美国最近几年来有关Uber等交通网络公司(TransportationNetworkCompanies,以下简称“TNC”)的案例可以看出,法院拒绝将TNC看做是“软件公司”,相反熟悉到交通办事供给中的劳动是所有TNC贸易模式的重要部份。换言之,没有司机利用汽车和供给办事,手机运行的利用软件将毫无价值。[39]是以,从营业范围看,司机供给的办事是TNC营业的重要部份。同时,传统的劳动关系判定标准遭受了重大年夜挑衅。根据“控制标准”,一些身分将TNC司机指向雇员,别的一些身分将司机指向自力承包人。一方面,司机享有决定工作时光的自由;司机可以选择全职工作,也能够兼职;他们利用本身的交通对象、手机和电脑;并且,有关的协定平日把他们贴上“自力承包人”的标签。这些身分将司机指向自力承包人。另外一方面,很多身分支撑司机是劳动者:TNC对司机的控制程度很高,例如,Uber利用顾客对司机的星级评价制度,实现了对司机几近及时的监督,顾客代替公司治理层对工人进行监督;公司平日利用复杂的质量控制政策;并且根据“经济实际标准”,司机的贸易机会和风险和收益几近不存在;司机平日都是低技能的,轻易被剥削,属于“须要被《公平劳动标准法》保护的群体”;和固然有关协定写明司机属于自力承包人,但此类协定属于格局化合同。[40]由于指向不称身份的事实同时存在,法官常常莫衷一是。在美国,关于网络平台工人的身份剖断,很多案件本可以对此问题供给裁判规矩,但由于案件采取或很可能采取和解方法,加上判定劳动者身份的标准模糊,法院将来若何处理这一问题仍具有不肯定性。[41]这些和解导致一个不幸的事实,即法院弗成能供给一个关于共享经济工人身份认定的清楚答案。[42]

          在德国,按照传统的从属性标准判定平台工人的劳动者身份也是艰苦重重。众包工作(crowdwork)存在不合的贸易模式:在一些模式中,众包商(crowdsourcer)和众包工(crowdworker)之间可能存在合同关系,乃至是劳动关系;而在另外一些模式中,众包工则和平台可能存在合同关系,乃至是劳动关系。然则,众包工常常因缺乏从属性(融入雇主)没法被认定为雇员。整体看,认定众包工为雇员面对巨大年夜艰苦。[43]

          (二)我国互联网平台用工劳动关系认定的实践与面对的挑衅

          由于我国互联网技巧和平台经济成长较快,与互联网平台有关的劳动争议案件越来越多。从典范案例看,由于平台用工的具体方法其实不雷同,加上劳动关系判定标准较为弹性,司法实践对平台用工劳动关系的认定其实不同一。

          以影响较大年夜的案例为例,在司机庄某与“e代驾”公司的劳动争议中,二审法院认为,司机没有固定的工作场合,工作时光可自行控制,司机亦非按月从平台公司获得劳动待遇,结合代驾司机的行业特点和葡京娱乐网址中庄某与平台公司签订了“e代驾”驾驶员合作协定的情况,司机与公司之间并非劳动关系。[44]

          在类似的一个代驾司机案件中,由于代驾公司与接收代驾办事的公司签订协定,法院认为:被告司机赵某并非协定当事人,故司机的代驾行动系接收被告平台公司的指令为实施协定作出的特定行动;其次,从司机和平台公司的商定看,司机系经被告平台公司考察并承认的代驾驾驶员,在其代驾办事过程当中,必须接收平台公司制订的规章制度及行动规范,并需穿着公司同一的礼服及胸卡,故司机在工作时光内接收平台公司的治理;别的,司机根据平台公司制订的标准收取费用,对代驾费用并没有议价权,其仅以付出的劳动获得响应待遇。因此葡京娱乐网址被告赵某与被告平台公司之间符合雇佣关系的一般特点,应认为两边之间属于雇佣关系。[45]在郭某与北京某信息技巧有限公司案件中,法院否定办事供给者美睫师和平台公司存在雇佣关系,但对办事供给者美睫师给客户酿成的损掉(人身伤害),法院认为,平台公司仅对办事供给者的身份信息进行了认证,而对其往后供给的办事所可能触及的相干天资等信息未进行审核,存在必定的错误,综合推敲被告平台公司的经营性质、错误程度和其作为非直接侵权人的地位,酌情判令被告平台公司在30%的范围内对原告的伤害后果承当弥补补偿义务。[46]

          在沈阳某科技有限公司与李某确认劳动关系胶葛案件中,法院则认为快递员和平台公司成立劳动关系。重要来由是:公司自认对配送的物品如有破坏,由其原价补偿;快递员利用公司供给的运输对象;从事快递员工作是公司主营营业的构成部份;快递员在工作中必须遵守公司制订的配送规矩;公司向其付出劳动待遇,是以,认定两边存在劳动关系。[47]类似地,在2017年关于滴滴出行公司的两个案件中,因网约车平台司机产生交通变乱,造成对第三人伤害补偿的义务,法院均判令滴滴公司承当对第三人的义务,但并没有明白司机和滴滴公司之间的司法关系。[48]

          在2018年李某诉“闪送”平台案件中,闪送员李某自行购买配送车辆,在平台上抢单后从事快递配送办事,李某无底薪,“闪送”平台对李某无工作量、在线时长、办事区域方面的限制和请求,但对每单配送时光有具体规定,超时、货色损毁情况下有罚款,快递员不得同时为其他平台供给办事。法院经审理后认为:司法关系的性质,应根据事实审查认定,当事人弗成以协定商定的方法清除劳动法之实用。“闪送”平台的经营模式为经过过程大年夜量供给货色运输办事来获得利润,故闪送平台的运营公司其实不是一家信息办事公司,而是一家从事货色运输营业经营的公司。葡京娱乐网址平台公司在雇用闪送员时,对担负闪送员的条件作出了请求,李某供给办事时需佩带工牌,按照办事流程的具体请求供给办事,在任平台闪送员时代李某并未从事其他工作,从事闪送员工作获得的待遇是李某的重要劳动收入,故平台公司与李某间具有从属性,两边间属于劳动关系。[49]

          概括以上案例,我国网络平台用工劳动胶葛的司法实践具有以下几个特点:第一,法官在大年夜部份案件中都不承认网络平台用工劳动关系的存在,只有少部份案件明白认定劳动关系,还有个别案件认定两边存在雇佣关系,一些案件法官直接否定劳动关系或雇佣关系的存在,同时,很多案件法官躲避了平台公司和平台工人之间司法关系的性质。第二,在处理成果上,类似案件可能存在不合的判决。例如,原告同是代驾司机,被告经营模式也基本相同,但二者的司法关系在不合案件中认定不合。第三,当司机等平台办事供给者造成第三人伤害时,法院常常偏向于判决平台公司承当义务,即“伤害成果同劳动关系认定出现较强的相干性”。[50]至于平台公司承当义务的司法基本,法院有时按侵权义务法的规矩,有时认定两边存在雇佣关系,有时则躲避当事人之间的司法关系性质。

          值得存眷的是,法院在一些案件中认定平台工人和平台公司之间存在雇佣关系,这一做法值得反思。我国并没有在成文法上采取“雇佣合同”或“雇佣关系”的概念,雇佣合同或雇佣关系当事人之间的权力义务其实不清楚。雇佣的概念只涌如今2003年最高人平易近法院出台的《关于审理人身伤害补偿案件实用司法若干问题的解释》中。[51]法院之所以认定雇佣关系,目标在于让平台公司作为雇主承当义务,从而减轻平台办事供给者的义务,但当事人之间是否是存在劳动关系,法院则躲避了。从我公法院对网络平台案件的处理可以看出,法院在网络平台用工劳动关系的认定上也面对巨大年夜挑衅。

          综上,不管在美国、德国,照样我国,网络平台用工的特点切实其实使传统劳动关系剖断标准理论遭受了严格挑衅。特别是,平台用工的一些新特点与经典劳动关系存在较大年夜差别,使得平台用工的一些身分将司机等平台工人指向劳动者,一些身分则指向自力承包人,法官常常堕入两难选择,难以认定平台工人的劳动者身份。然则,根据以上国度的实践是否是可以认为传统劳动关系剖断标准理论已过时了?结论生怕为时尚早。

          三、传统劳动关系剖断理论过时了吗?

          比拟传统或经典劳动关系,互联网平台用对象有几个突出特点,使其与经典劳动关系存在较大年夜差别,这些特点也使网络平台劳动关系的认定加倍艰苦。第一,很多平台工人享有较强的自立性,包含是否是供给办事、供给若干办事、甚么时候何地供给办事等,而传统劳动者不克不及自由决定是否是工作和工作的数量、时光和地点。第二,在很多情况下,工人本身供给设备和对象,包含车辆等进行办事,而传统劳动者一般由雇主供给设备和对象。第三,很多平台用工实施计件工资而不是计时工资,并且工资付出几近是及时付出。传统劳动者一般都是计时工资,且工资按必定周期付出。第四,平台工人的待遇一般来自于和平台按比例的分成,而传统劳动者工资通常为固定的,与雇主的营业收入其实不直接挂钩。第五,平台对办事供给者的监督一般借助于顾客,经过过程顾客的评级制度等方法,实现对平台工人的监督。在传统劳动关系中,雇主对雇员的治理和监督一般都由雇主完成。第六,从业人员准入门坎较低,进入退出自由。[52]平台工人参加平台的法式榜样较为简单,常常经过过程在线操作和有关证书的审核即可完成,平台工人退出平台的法式榜样也较为简单,而传统劳动关系中,雇主对雇员的雇用法式榜样较为严格。这几个特点,特别是第一个特点,是对传统劳动关系“从属性”或“控制”身分的强有力否定,使平台用工劳动关系的认定碰到了强烈挑衅,法官也常常堕入窘境。即使如此,传统的劳动关系剖断标准理论并没有完全过时,在网络平台用工背景下,传统理论仍有实用空间,无需完全颠覆或放弃。

          如上述,传统劳动关系剖断标准具有很强的弹性和包涵性。不论是大年夜陆法系的从属性标准,照样英美法系的控制标准或经济实际标准,均只供给了根本要义和判定要素。在判定劳动关系的诸多要素中,法官反复强调没有任何一项身分是决定性的,也没有任何一项要素是弗成或缺的,对劳动关系的判定须要推敲全部事实和各项要素。平台工人在工作时光、工作地点和工作方法上的自由,固然对劳动关系的认定有重要影响,但单凭这一点不克不及完全否定劳动关系的存在。正如美国专家指出的,工人可以决定工作时光的事实比拟公司有权对工人工作过程施加控制意义更小。[53]经过过程考察平台公司和工人之间的复杂关系和各类身分,利用传统的劳动关系认定标准,仍可以得出当事人之间是否是存在劳动关系的结论。

          (一)网络时代没有改变雇员从属性的本质

          网络时代须要对从属性包含的诸身分的判定方法进行反思和更新。传统的用工强调雇主对雇员工作时光和地点的控制,但在网络时代,由于技巧成长,雇主对雇员的控制方法和手段产生变更,特别是在某些行业,雇主对雇员工作时光和地点的严格控制掉去了原故意义,雇主选择经过过程其他方法施加控制。以交通出行平台为例,随着技巧成长,网络平台公司请求司机在指准时光、指定地点供给办事或工作,并没有多大年夜实际意义。相反,经过过程技巧手段,特别是大年夜数据,公司可以测算和控制某一时点供给办事的司机人数,并且经过过程订价机制,规定不应时段的浮动价格,也能够间接调控司机的数量和工作时光。起首,由于中国相对丰富的劳动力资本,经过过程平台供给办事的人数相当可不雅,即使许可办事供给者自由决定是否是供给办事,也能够包管必定命量的办事供给者。其次,由于平台工人的待遇方法是计件收入,除非兼职从业人员,办事供给者为了包管其根本收入,必须供给必定命量或时长的办事。最后,平台经过过程订价和待遇制度设计,即平日办事供给者供给的办事时光和办事数量越多,提成比例或收入越高,且办事时光和办事数量达不到必定指标将面对收入损掉乃至掉去办事机会等规矩,也将鼓励办事供给者供给更长时光的办事。是以,即使平台公司不做逼迫请求,经过过程技巧手段和贸易模式,也能够包管必定命量的办事供给者供给相当时光的办事。并且,如今的网络平台办事一般都是平台工人和顾客一对一的办事,和传统的工厂式“流水线”临盆方法有很大年夜不合,某个工人是否是供给办事其实不影响平台公司营业的展开。是以,由网络平台供给的办事内容和技巧成长决定,很多网络平台工人享有是否是工作、工作若干、工作时光和工作地点的自由也无独有偶了。换言之,平台工人享有工作时光工作地点等的自由,只是技巧成长使平台的治理方法产生了变更,其实不料味着劳动关系就不存在。德国粹者也指出,假设劳务供给者在工作时光、工作地点、工作的内容和具体实施方法方面都服从劳务受领者的指示,那末他们之间无疑存在劳动关系,然则认定劳动关系存在其实不请求满足以上所有特点。[54]

          同时,固然网络平台对办事供给者是否是供给办事、办事时光、办事地点外面上削减控制了,但很多平台对办事供给者其他方面的控制和治理加强了。这些控制重要表示在:①网络平台大年夜多制订了严格的规章制度,办事供给者必须严格遵守。办事供给者假设背背规章制度,可能面对平台公司的处罚。②网络平台对工作或办事的过程进行严格治理。经过过程技巧手段,一些网络平台实现了对工人的及时监督。以滴滴出行公司为例,在部份营业线,根据GPS信息,滴滴在每段行程中,从疲驾临驶、超速、急加快、急转弯、急刹车五个维度来监测车主的驾驶行动。[55]平台公司对平台工人的着装、办事标准均有严格而具体的请求。③平台经过过程客户的评级等制度对司机等平台工人进行监督。平台经济的一个重要特点是将公司对办事供给者的监督权交给客户,经过过程客户的评级对平台工人进行监督。比拟传统的公司对雇员的监督,这类一对一、全时的监督加倍严密而有效。④平台对办事享有完全的订价权。网络平台完全控制订价权,办事供给者对办事价格没有议价权力,并且对办事价格的及时调剂也完全由平台作出。⑤平台不但有严格的规章制度和监督,并且一般伴随着严格的惩戒办法。平台工人背背规章制度或未按平台的指导供给办事,将在经济上遭受必定损掉,乃至损掉延续供给办事的机会。美国粹者也指出,经过过程技巧和人力身分的组合,Uber对每单出行办事各个方面若何供给施加了极其严密(extremelytight)的控制。[56]概言之,固然外面上平台工人享有是否是工作和决定工作时光和地点等自由,但一些网络平台经过过程对办事过程进行了严密监督,比拟传统劳动关系,从某种意义上看,平台企业对工人的控制不是削减了而是加强了。

          网络平台用工的其他特点,也非对传统劳动关系特点的颠覆。其一,工人在很多情况下本身供给对象,正是共享经济的重要特点,是现代经济资本共享的重要表现,其实不会影响从属性的本质。其二,很多平台用工实施计件工资而不是计时工资,这一现象在传统劳动关系中既已出现,并非新鲜事物。平台用工工资实施及时付出主如果源于付出手段的技巧成长,特别是移动付出技巧的进步,使及时付出成为可能。在传统劳动关系中,由于付出方法落后、付出本钱较高,平日以月为周期计算工资,但也存在以周等为周期计算和付出工资的。今朝也存在很多按必定周期结算平台工人待遇的平台公司。是以,工资或待遇的付出方法和付出周期其实不影响劳动关系的本质。其三,很多平台工人的待遇来自于和平台收入按比例的分成,主如果由于平台的收入重要来自于工人供给的办事,而办事价格可以量化,加上平台常常无需计算传统企业场地、设备、原材料等本钱,是以,平台和工人可以直接按收入的必定比例分成,这也是由办事内容的特点所决定的,也没有改变劳动关系的本质。并且,传统的用工关系中劳动者按收入比例“提成”获得工资的做法也早已存在。综上,平台工人享有必定的自由,并且具有与传统劳动关系不合的一些特点,其实不料味着从属性的缺掉和劳动关系的否定。

          (二)经济从属性的重要性和地位凸显

          由于网络技巧的成长,办事供给者在是否是工作、工作时光、工作地点等人格从属性上的外面特点有所减弱,是以,经济从属性在判定劳动关系是否是存在上可以发挥更大年夜感化。关于经济从属性有不合知道。我国台湾地区学者认为经济从属性重要指劳工在经济上处于弱势地位,以致于必须依附对雇主供给劳务获得工资以求生计,或寻求更多收入、积累更多财富;经济从属性还表示在企业风险由雇主包袱、劳工不包袱风险。[57]德国对经济从属性的知道重要表示为,雇员的重要收入来自于雇主。[58]根据上文分析,美国的经济从属性则重要表如今雇主享受经营利润、承当经营风险,和雇员从事的工作是雇主营业的构成部份,且后者更加重要。在美国,不论是控制理论,照样经济实际标准理论都强调雇员从事的工作是雇主营业的构成部份。概括不合国度和地区关于经济从属性的含义,经济从属性重要表如今两个方面:一是雇员的收入重要来自于雇主,二是雇员的工作是雇主营业的构成部份。相较而言,后者更加重要。雇员可能同时从多个雇主取得工资或收入,雇员是否是依附雇主生计也难以判定。而雇员的工作是否是是雇主营业的构成部份,将决定由何方享受利润和承当风险,和雇员收入的葡京娱乐平台。固然德国在劳动关系的概念中突出了人格从属性,但经济从属性的地位仍弗成小觑。就人格从属性和经济从属性关系而言,从某个角度看,经济从属性是人格从属性的基本和条件,正由于雇员对雇主的经济从属性,雇主对雇员施加控制,或雇员从属于雇主才具有合法性。是以,经济从属性依然是判定劳动关系存在与否的重要身分。

          网络平台企业常常否定经济从属性,即传播鼓吹平台公司只是一个网络技巧公司或信息办事公司,其实不供给具体营业或办事,并以此为由,否定平台工人与平台公司之间劳动关系的存在。上文说起的美国案例,Uber等公司都以此为由进行了辩护。平台工人供给的办事是否是属于公司营业的构成部份,若何进行判定,是网络平台用工劳动关系认定的一个重要课题。

          关于营业的归属,互联网时代,企业分工越来越细化,随着外包营业成长,判定某项营业是否是是公司的营业越来越艰苦,公司的营业范围也越来越模糊,特别是随着当局对企业经营范围管束的放松,企业经营范围越来越多元化。即使如此,某项营业是否是是平台公司的营业仍可肯定。以交通出行网络平台为例,从各方面看,Uber等交通出行平台公司,其实不克不及否定供给出行办事是平台公司的营业。具体来由在于:第一,司机供给车辆和办事是Uber等公司赖于存在的基本,是公司获利的重要葡京娱乐平台。公司获利其实不是来自其所谓的软件发卖或技巧办事,软件或技巧办事只是其获利的基本条件之一。第二,平台公司对出行办事这项营业进行了周全的控制,包含司机的进入和退出、营业招揽和广告、办事标准、办事监督、办事价格,特别是公司对办事价格进行及时调控,司机没有任何决定权或议价权。质言之,平台公司对出行这项营业进行了严格治理和经营,而不是仅仅供给技巧办事。第三,对象等由办事供给者自行供给其实不克不及否定公司营业的存在。一些平台对象或部份对象由办事供给者供给正是共享经济的特点使然,这只是贸易模式的特点之一,其实不克不及否定公司营业的存在。事实上,不合公司可能采取不合贸易模式或经营方法,但这其实不影响营业的本质。以中国的交通出行平台为例,是否是具有自营车辆是公司是否是展开营业的重要标记,但着名平台公司大年夜都同时具有自营车辆和社会加盟车辆,并且贸易模式也是赓续变更调剂的,公司常常根据经营策略,选择持有自有车辆照样利用社会加盟车辆和二者的比重。从营业本质看,这些平台公司和一般运输办事公司并没有本质差别。平台公司也难以否定交通出行办事属于他们的营业。对某类办事供给者,特别是专职办事供给者,平台公司完全也能够或应当与之签订劳动合同。在美国,也有一些平台公司,主动将平台办事供给者的身份从自力承包人改变成雇员。[59]美国粹者也指出,经过过程分析Uber的雇主功能,可以清楚发明,平台事实上实施了供给出行或物流办事的雇主所从事的所有功能。[60]虽然Uber高度依附于现代技巧,但其和传统的、单一的将司机作为雇员的雇主无甚差别。[61]对Uber贸易模式的深刻考察注解,当平台实施了所有雇主功能,平台可以被随便马虎认定为雇主,司机可以被认定为雇员而不是自力承包人。[62]

          是以,从经济从属性角度,特别是平台营业的归属看,网络平台企业和工人完全可能建立劳动关系。

          (三)利用现有劳动关系剖断标准依然可以剖断劳动关系的存否

          从美国、德国和英国等蓬勃国度相干实践来看,传统的劳动关系判定理论和判定办法并非走到尽头,毫无用武之地,相反,这些国度利用传统劳动关系剖断理论,经过过程全盘推敲各方身分,依然可以作出劳动关系存否的裁判。在英国,关于Uber等网约车司机的身份,2016年伦敦劳动法庭的一个判决给出了明白答案。在Aslamv. UberB. V.案件中,[63]伦敦劳动法庭判决司机是Uber的雇员。法庭否定了Uber关于其只是一家软件公司,而不是劳动办事供给者的主意。法庭指出,否定Uber供给交通办事是不符合实际的,Uber并非只是发卖软件,而是供给出行办事。法庭还暗示Uber试图利用网络合同和创造新的术语来隐蔽劳动关系。法庭经过过程分析Uber和司机之间的合同指出,Uber合同的条目与司机和组织之间关系的事实不符,是以,法庭对合同条目可以置之不睬。这一问题最少部份源于缔约两边不同等的会谈地位。[64]经过过程对13个要点的分析,法庭指出,不是Uber在为司机工作,而是司机在为Uber工作。这些要点包含:司机的雇用、顾客信息的控制、Uber对默许线路的设置、订价构造、司机条件、对司机的指导、惩戒和评分体系和Uber处理顾客投诉的事实。2017年9月,伦敦交通部份由于担心Uber缺乏公司社会义务,拒绝赐与Uber交通许可的延期,Uber决定对此提出上诉。[65]

          德国近期的案例也认定了平台办事供给者的雇员身份。在一个案件中,法院将一位IT法式榜样设计员认定为雇员,虽然他在家工作,在空间上并没有融入雇主经营场合。法院留意到雇员切实其实不存在时光和地点的从属性,但在法院看来,推敲到供给办事的实际类型,这些身分其实不是决定性的。固然,法院其实不是将劳动关系的大年夜门都向众包工打开。法院这一决定注解,一方面,缺乏时光和地点的依附性并没必要定清除劳动合同的存在;另外一方面,必须存在比缺乏时光和地点从属性更加重要的相反身分,才可能认定劳动关系的存在。[66]从英国和德国判例可以看出,根据传统的判定标准仍可以明白剖断劳动关系的存在。

          在美国,固然法官在Uber等案中并没有就司机是否是是雇员作出明白剖断,但法官承认当事人经过过程补偿杀青和解的立场本质上支撑了司机的诉求,特别是当和解金额不高时,法官对和解筹划的否定,事实上也注解了法官支撑司机的立场。虽然法院并没有直接认定司机是雇员,但法院的判决也暗示了法官认为工人的本质诉求是有价值的。[67]除法院,美国联邦监管当局,包含美国国税局(IRS)和全国劳动关系委员会(NLRB)可自行决定交通出行网络公司司机的身份是雇员,这将影响有关税收事务、付与司机组建工会的权力。[68]

          在我国网络平台用工劳动关系认定的司机实践中,法院也可能综合推敲各类身分,包含平台对办事供给者的治理、办事是平台公司的营业构成部份等而认定劳动关系存在,并非仅因办事供给者具有较强的自立性和灵活性而否定劳动关系的存在,最典范的是上述“闪送”平台案。面对平台用工方法与传统用工方法差别所带来的挑衅,各地法院在保持现有劳动关系剖断理论和规矩的基本上,进行了积极摸索,在实践中积聚了有益经验,个别法院还对网络平台用工劳动关系认定问题进行了周全的梳理和分析。[69]

          综上,传统劳动关系判定标准理论和办法并非与世长辞或走入穷途,相反,利用传统劳动关系判定理论和办法依然可以剖断网络平台企业与平台工人是否是成立劳动关系。如上述,即就是美国Uber案的法官也仅仅指出,须要对劳动关系的认定标准进行“改进或修改”,并没有提出应根本性颠覆或摈弃。另外,德国2017年将劳动关系概念纳入平易近法典,其内容主如果对判例规矩的总结,并没有对传统劳动关系理论和标准做根本调剂,[70]也说清楚明了传统劳动关系判定理论在互联网背景下,仍具有旺盛生命力和广阔实用空间。事实上,传统劳动关系理论和剖断办法的模糊性和弹性早已存在,并非平台用工使然。正如美国粹者OrlyLobel指出的,“虽然日益增多的诉讼注解平台工作性质存在巨大年夜争议,但这些劳动法问题并非平台所独有。在《公平劳动标准法》经过过程以后近一个世纪,雇员和自力承包人辨别界线的不肯定性并未削减。”[71]是以,在互联网背景下,不宜随便马虎否定或颠覆传统劳动关系剖断理论,经过过程对传统理论进行公道解释和实用,依然可以解决网络平台用工劳动关系的认定问题。假设由于网络平台用工的鼓起,而质疑或放弃传统劳动关系剖断理论及其标准,则可能走入歧途。

          四、劳动关系剖断办法的改进及我国相干规矩的完美

          (一)互联网背景下劳动关系剖断办法的改进

          虽然传统劳动关系剖断理论整体上并没有过时,但面对网络平台用工情势与传统用工情势的差别,劳动关系的剖断办法也应与时俱进。由于劳动关系判定标准较为抽象和原则,而平台用工的特点又使劳动关系的判定加倍艰苦,个案中一些事实可能支撑平台工人的劳动者身份,一些事实可可否定平台工人的劳动者身份,法院在认定劳动关系上面对更大年夜挑衅。2018年3月,北京市第一中级人平易近法院宣布的《劳动争议审判白皮书(2010-2018)》在分析劳动争议审判面对的艰苦和挑衅时,说起的第一个挑衅即,“传统劳动关系认定标准难以完全适应赓续出现的‘新业态’就业的请求。”[72]为此,在互联网时代,应改进劳动关系剖断办法,在剖断劳动关系时推敲新的身分,以适应网络平台用工的新特点。

          第一,平台用工模式各不雷同,劳动关系判定还需综合推敲各类身分进行个案处理。不合平台贸易模式不合,也处于赓续变更当中,特别是平台公司对办事供给者的治理和控制程度不合,同一平台对不合类型办事供给者的治理和控制程度也可能不合,包含办事供给者是否是有权自行决定工作时光、工作地点,可否决定是否是供给办事、拒绝供给办事的后果,平台采取“派单”照样“抢单”模式,平台对办事过程和办事质量的监督(包含评级制度),平台对客户投诉的处理,办事的订价机制和两边的议价才能,办事举措措施和对象由哪方供给,对第三人的义务由哪方承当,平台公司对平台工人的惩戒办法等等,都各不雷同。是以,必须综合推敲以上各类身分,进行个案的具体处理。不合平台的工人,同一平台不合类型的工人,乃至同一平台同一类型的不合工人与平台的关系都可能其实不雷同。对平台公司与平台工人是否是建立劳动关系,没有放之四海而皆准的标准答案或同一答案。

          第二,对从属性的判定应当加倍重视本质性。互联网平台用工的一个广泛特点是灵活性,从业者常常在是否是供给办事、办事时光、办事地点等方面具有较强的灵活性。这方面的特点是否是定从属性和劳动关系的重要身分,然则,正如前文所述,在劳动关系判定中,没有一项身分是决定性的,须要全盘推敲其他身分,不克不及仅因劳动者在工作时光、工作地点和是否是供给办事上享有自立性就简单否定劳动关系的存在。要对从属关系进行本质性考察,包含平台公司对办事过程的控制,平台公司对是否是供给办事等行动的赏罚办法,平台订价机制及其对工作时光、工作数量的影响,平台公司对办事供给者进入和退出的治理、平台对工人的培训、平台对工人的惩戒等等。要透过平台贸易模式和对从业者各方面治理和政策的外在情势,对从属性进行本质性判定,不该局限于平台工人外面上的自由随便马虎做出判定。概言之,随着技巧成长,平台公司对工人控制和治理的方法加倍隐蔽和复杂,对人格从属性和经济从属性的判定应重视综合性、本质性的考察。

          第三,平台工人的工作时光和收入葡京娱乐平台也是推敲的重要身分。根据传统劳动关系判定标准,工作的延续性和工作时长就是劳动关系剖断应当推敲的身分之一。对网络平台用工,由于工作的灵活性,平台工人从事的是专职照样兼职,工作时光长短也是判定劳动关系是否是存在应推敲的重要身分。平台工人工作时光长短在必定程度上也注解工人和平台公司二者关系的慎密程度和工人接收指示治理的程度,并且工作时光长短和响应的收入高低也是经济从属性的重要表现。以滴滴公司的数据为例,自2016年6月30日至2017年6月30日,滴滴出行平台已为全国供给了1484.1万个工作机会,个中兼职917.2万,专职566.9万(占比为38.2%)。全国范围内涵滴滴平台开网约车的复员、专业军人总量为178.8万,个中专职50.54万,兼职128.29万人。[73]从专职和兼职司机比例看,兼职占大年夜多半,但专职司机的比例也不低。从收入看,网约车司机小我月均收入在3000-5000元之间的比例最大年夜,为39.69%,小我月均收入3000元以下的占23.54%,小我月均收入5000-7000元之间的占20.38%。[74]从平均收入看,相当比例的司机处于全职或接近全职的状况,对这部份人而言,从平台取得的收入是其收入的重要葡京娱乐平台。从工作时长看,每天工作不到2小时的占比为50.67%,2-4小时的占比为19.66%,4-6小时的占比为12.91%,6-8小时的占比为8.74%,8小时以上的占比为8.02%,[75]每天工作时光逾越4小时的占比为29.67%。可见,固然平台工人在工作时光上享有较大年夜灵活性,且差别较大年夜,但依然有较大年夜比例的平台工人从事全职工作,或平台工作是其收入的重要葡京娱乐平台。[76]从境外看,一份针对欧洲网络平台用工的研究申报也指出,调研成果显示受查询造访的平台工人中大年夜约四分之一比例的工人在经济上依附于平台的工作,[77]这一比例也不低。由于工作时光长短及收入多寡是判定劳动关系的重要身分,对全职司机等工人而言,成立劳动关系的可能性较大年夜,法官认定劳动关系的须要性较大年夜;对兼职司机等工人,特别是工作时光较短的工人成立劳动关系的可能性较小,认定劳动关系的须要性也较小。

          第四,社会保护的须要性也是劳动关系剖断应推敲的重要身分。劳动关系的判定标准固然是一套客不雅标准,但由于其本身的弹性和包涵性,劳动关系的认定也具有相当的主不雅性。是以,在认定办事供给者是否是是劳动者时,也应推敲对其保护的须要性。特别是对那些和传统劳动者没有本质差别,并缺乏保护的网络平台从业人员有须要赐与劳动保护。在在美国很有影响的Lyft案件中,法官Chhabria指出,对劳动关系的认定应当考察劳动法意图实现的目标和意图保护的工人,特别是那些低技能、低收入的工人。他进一步指出,最少一些Lyft公司的工人与加州司法意图保护的工人类型是类似的:他们重要或完全依附于Lyft平台保持生活,但缺乏任何干于劳动条件和条目的会谈才能。[78]从美国实践看,很多平台企业工人缺乏培训、工作不稳定、工资收入低、对完成义务缺乏自立性、工作过程没法和同事及主管沟通、没法取得技能晋升、工作中常常缺乏合法法式榜样,这些现象使平台工作被社会学家描述为“糟的工作”。这些身分解释网络平台用工是存在问题的,是以,须要推敲供给根本保护和监管,以实现面子工作。[79]实际中,很多平台工人工作时光长、工作条件差、会谈才能低、缺乏应有的社会保护,这些都是剖断劳动关系的重要身分。特别是对那些因办事于网络平台而外面上取得了一些自由,但实际上工作内容、工作时光等和传统行业工人并没有本质差其余平台工人,可以推敲认定劳动关系。

          (二)我国劳动关系判定规矩的完美

          劳动关系判定理论及其规矩的实用,始终是劳动法的核心问题。从劳动法司法实践看,劳动关系认定始终是最重要的问题之一。例如,根据北京市第一中级人平易近法院的统计,2010年至2017年该院审结的21598件劳动争议案件中,触及确认劳动关系的案件11053件,占比51.18%。[80]根据北京市第二中级人平易近法院统计,2008年至2017年,二中院共受理劳动争议案件31101件,审理的案件类型中,触及确认劳动关系的案件占比58.5%。[81]是以,完美劳动关系认定规矩的重要意义不问可知。

          今朝,我国在司法实践中,对劳动关系的认定标准重要采取我国原劳动和社会保障部于2005年颁布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》(以下简称《通知》,该《通知》明白了劳动关系判定的根本办法。即“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具有以下情况的,劳动关系成立。①用人单位和劳动者符合司法、律例规定的主体资格;②用人单位依法制订的各项劳动规章制度实用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动治理,从事用人单位安排的有待遇的劳动;③劳动者供给的劳动是用人单位营业的构成部份。”[82]可见《通知》强调“从属性”,包含人格从属性和经济从属性,和德国人格从属性和美国控制标准和经济实际标准等理论具有类似的地方,根本反应了劳动关系的本质特点,整体上是可取的。

          但抛开《通知》本身的制订主体和效力,该条内容也存在不足。面对网络平台用工的新特点,该办法也须要完美。起首,《通知》采取的是“构成要件”式的立法,[83]即突出“同时具有以下情况的”请求,但从劳动关系本身的复杂性和蓬勃国度实践看,劳动关系的本质属性是“从属性”,而从属性是一个宽泛概念,须要推敲复杂多样的身分,理论和实践一般都认为没有任何一项身分是决定性的,也没有任何一项身分是弗成或缺的,并且不合身分之间可能指向不合的答案,是以,劳动关系判定的科学办法是对全部事实和各个要素进行综合推敲,作出综合判定,请求所怀孕分同时具有其实不科学。其次,《通知》对本质从属性的突出不敷。以上分析注解,人格从属性是劳动关系的核心要义,但这类从属性是本质从属性,而不是情势从属性。是以,劳动关系的定义和判定办法应当强调本质从属性,而不该拘泥于个其余情势。《通知》强调“用人单位依法制订的各项劳动规章制度实用于劳动者”,但用人单位未必都制订有书面的规章制度,是以,规章制度只能作为参考,应侧重于考察用人单位对劳动者的本质劳动治理。最后,《通知》对主体资格的规定导致了司法实践中受保护主体的欠妥限缩。“用人单位和劳动者符合司法、律例规定的主体资格”的规定导致实践中练习生、已达退休年纪就业者等常常被清除在劳动者定义之外。

          综上,由于劳动关系定义的抽象性和弹性,少有国度将劳动关系的定义成文化,其重要缘由在于避免定义的僵化。今朝只有少数国度,包含义大年夜利、[84]德国等对劳动关系进行成文法的定义。推敲到我国缺乏判例法的传统,我国应当经过过程必定方法对劳动关系进行界定,以利于司法实践的精确实用和裁判同一。由于在劳动法或劳动合同法等立法中界定劳动关系的概念和判定办法难度较大年夜,今朝比较可行的办法是由最高人平易近法院经过过程司法解释规矩对劳动关系进行界定。对劳动关系可以进行概括式界定,突出人格从属性,同时列明剖断劳动关系须要推敲的重要身分。

          值得留意的是,由于网络平台用工情势复杂多样,不合平台采取不合的贸易模式和用工情势,即使在同一平台内部也可能针对不合群体,采取复杂多样、性质各别的用工情势,且平台的贸易模式和用工情势仍处在赓续的创新和更改中,加上传统的劳动关系概念和剖断理论仍有广阔的实用空间,是以,没有须要也不该专门针对网络平台用工群体系体例定专门的规矩,更不该笼统地将网络平台从业员完全纳入劳动者范围,或完全将其清除在劳动者范围之外。今朝应根据劳动关系理论和剖断规矩,结合上述劳动关系认定的改进办法,进行个案的处理。

          五、劳动关系与社会保险的脱钩及平台监管束度的完美

          由于劳动关系认定的模糊性和实际中网络平台用工的复杂多样性,今朝对劳动关系的认定和对网络平台工人的劳动法保护常常是过后的、个其余、零碎的。平台企业一般经过过程和办事供给者签订“合作协定”或合同,推定两边关系为一般的平易近事合同关系,只有个别劳动者过后经过过程仲裁或诉讼确认劳动关系取得劳动法保护。大年夜量平台办事供给者的身份处于不肯定或模糊的状况,而没法遭到劳动法保护,是以,仅靠劳动法保护网络平台工人是不敷的,必须经过过程社会保险等制度的完美加强对此类主体的保护。由于我国相当一部份社会保险项目,包含职工养老保险、职工医疗保险、工伤保险、掉业保险、生育保险等是建立在劳动关系存在的条件下,从业人员假设没法明白劳动者身份,社会保险的权益就会遭到影响。美国今朝也面对类似的窘境:很多社会福利和劳动关系接洽关系,包含健康保险、退休福利、工伤保险和休假等。美国粹者也指出,“这类接洽关系日益过时,并且产生了助推利用自力合同人或工人供给劳动的道德风险”。[85]将来劳动法的改革路径包含“将特定的根本保护扩大到所有劳动者,而不问其是否是具有劳动关系”“根本社会福利项目与劳动关系的脱钩”。[86]这些理念和建议对我国不无启发意义。为了加强对网络平台办事供给者的保护,应当适本地阻隔存在劳动关系的劳动者身份和社会保险制度之间的接洽关系,使网络平台工人在未明白其劳动者身份时也能够参加社会保险,享受社会保险权益。

          今朝我国大年夜量网络平台办事供给者未参加职工养老保险、医疗保险等对小我和社会将来而言是巨大年夜风险。应经过过程完美灵活就业人员参保制度,加强对网络平台办事供给者养老、医疗保险权益等的保护。根据《社会保险法》10条、第23条的规定,用人单位并没有为灵活就业人员参加养老保险和医疗保险的法定义务,是否是参保对用人单位和灵活就业人员均属于自愿。而灵活就业人员自愿参保的,养老保险费和医疗保险费由小我承当,导致实践中很多职工其实不肯意参保。并且,一些处所只许可本地城镇户籍的灵活就业人员参加职工养老保险和医疗保险,不准可外地户籍的灵活就业人口参保。[87]实践中,我国灵活就业人员数量赓续增多,参保群体也赓续扩大年夜。例如,根据调研数据,就全国平均程度看,以小我身份参保的人数占企业职工养老保险参保人数的20%阁下,有些处所乃至达到30%阁下乃至40%阁下,参保潜力很大年夜。浙江省灵活就业人员参保人数,已占到总参保人数的37%。[88]是以,完美灵活就业人员的养老保险和医疗保险制度十分须要。在未明白网络办事供给者的劳动者身份前,应许可从业人员以灵活就业者的身份参保,且当局可赐与社会保险费补贴,减轻灵活就业者包含网络平台办事供给者的缴费包袱,这也是“互联网+”政策应包含的内容。2017年国度成长改革委等部份宣布的《关于促进分享经济成长的指导性看法》也指出,“积极发挥分享经济促进就业的感化,研究完美适应分享经济特点的灵活就业人员社会保险参保缴费办法,切实加强劳动者权益保障。”[89]总之,平台经济不该以就义办事供给者的社会保险权益为价值,不该减轻企业的社会义务,当局可经过过程社会保险补贴等搀扶政策,减轻平台企业的本钱和包袱,但不宜减损从业者应有的权益。

          由于劳动法的保护常常是过后的、个其余、不肯定的,大年夜量平台工人没法取得劳动法保护,而网络平台企业是共享经济的重要受益者,其理应对花费者和办事供给者承当响应的社会义务,是以,还应从经济法和平易近商法等角度加强对网络平台企业本身的监管,催促平台企业对办事供给者供给响应保护。例如,平台应包管办事供给者的人身安然和身材健康,经过过程技巧手段控制办事供给者的工作时光,避免长时光工作;为司机和第三人购买人身不测等贸易保险,保护司机等从业人员并限制司机等对第三人的义务。同时,由于网络平台企业一般都是范围巨大年夜、具有强大年夜治理团队的企业,常常制订严密的格局合同和规章制度,而广大年夜办事供给者极其分散、信息纰谬称、缺乏会谈才能,是以,应经过过程平易近法的意思表达自由、格局合同条目等规矩保护办事供给者的好处。

          另外,还应强化平台企业的信息表露义务。平台企业仰仗其技巧优势,控制了办事供给者和花费者的大年夜量信息,而有效监管的条件是监管者取得充分而有效的信息。从国表里实践看,互联网企业为了回避监管或出于数据信息保护等缘由,常常不肯公然信息。[90]是以,应经过过程强化互联网平台企业信息表露或向当局报送信息的义务,进步当局的监管才能和程度,加强社会监督。

          总之,由于网络平台的特别性,对办事供给者的劳动保护不克不及仅依附劳动法,还应经过过程其他司法和制度从不合角度赐与保护。

          六、结论

          平台用工的新特点,使传统劳动关系概念和剖断理论在互联网平台用工背景下遭受了巨大年夜挑衅,法官在很多案件中面对裁判窘境。但传统劳动关系概念和剖断理论具有很强的弹性和适应性,其并非完全过时,仍可包涵网络平台用工关系,是以,不该随便马虎放弃传统的劳动关系理论和判定办法。同时,为适应网络平台用工的新特点,应改进劳动关系的剖断办法。对网络平台用工劳动关系的认定,应推敲不合平台和同一平台不合类型平台工人的具体用工特点,综合推敲个案全部事实进行具体分析。在劳动关系认定上,应加倍重视本质从属性,推敲平台工人工作时光和收入葡京娱乐平台,和社会保护的须要性等身分。由于平台用工的复杂性和多样性,今朝,我国没必要针对网络平台工人的身份制订专门规矩。除劳动法,还应经过过程完美社会保险制度和网络平台监管束度等,多角度保护网络平台工人的权益。

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          义务编辑:呙雨晴

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          2010年11月28日,全国人大年夜常委会表决经过过程了《社会保险法》,作为我国社会保险范畴的第一部司法层级的规范性文件,您对其实效的预期:
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